¿Se podría tomar la temperatura a los Clientes?

Con la próxima apertura de locales comerciales de ocio y restauración se ha estudiado como posibilidad la toma de temperatura de los Clientes y los Empleados.

Siguiendo en el contexto de emergencia sanitaria, en el que nos encontramos, en plena fase de desescalada de medidas de contención debido al avance del virus COVID19, los empresarios se preguntan cómo tomar decisiones adecuadas para contener el contagio y proteger la salud los trabajadores y clientes, ante una ingente casuística para cumplir con la legalidad.

Estas dudas se plantean en diversos campos y escenarios hasta la deseada vuelta a la normalidad, y con la preocupación de no dar pasos atrás, después del coste humano y económico que ello ha supuesto.

 

¿La temperatura es un dato de carácter personal?


Sí, la toma de temperatura a los clientes es un dato de carácter personal y por tanto le será de aplicación la ley de protección de datos.
De acuerdo con el art. 6.1 del Reglamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, el tratamiento será lícito, cuando haya una de estas condiciones:
● Consentimiento.
● Cumplimiento de una obligación legal aplicable.
● Proteger intereses vitales de la persona interesada o de otra persona física.
● Satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento.
Siempre que sobre estos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado.
Dependiendo de una u otra, tendremos que diferenciar entre Clientes y Empleados:

 

¿Se podría tomar la temperatura a los Clientes?


Desde nuestro punto de vista, hoy en día, NO.
La toma de temperatura a los clientes es un dato de carácter personal; y por ello, le es de aplicación el Reglamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Aunque no sepamos el nombre de nuestra cliente en la toma de temperatura, sería una persona identificada e identificable. Además, la toma de datos sólo podría tener sentido en la entrada de los locales, y donde la intimidad sería difícil de sostener. Al ser la persona rechazada por tener una temperatura elevada pone en conocimiento del público un dato referente a su salud.
Más problemático aún, podría ser si en lugar del termómetro y sin guardar datos, se hicieran con cámaras térmicas u otros procedimientos similares más invasivos para la intimidad que permitieran el almacenamiento de esta información, ya que alguna podría ser consideradas incluso, datos biométricos.
Por otro lado, la toma de temperatura tampoco sería significativa o definitiva, ya que cabría la posibilidad de que se debiera a otro tipo de enfermedad o patología, que nada tengan que ver con la sintomatología del COVID19, además de que hay muchas personas que son asintomáticas.
Otro tema controvertido, es la capacitación de personal que debería llevar a cabo esta tarea, si fuera necesaria una habilitación legal o preparación específica. No todos los centros de ocio y restauración disponen de este personal, lo que podría provocar costes añadidos y agravios en el sector.


¿Se podría tomar la temperatura por consentimiento del interesado?

No
El consentimiento toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.
El consentimiento no sería libre. Libre sería que te tomen la temperatura y tú puedes elegir si quieres entrar o no. En este caso hay un elemento limitativo de la voluntad, el impedimento de entrada al local.
¿Se podría tomar la temperatura con una base legal?
Si
Se podría tomar la temperatura siempre que una ley o norma legal por parte de las autoridades competentes ya sean a nivel nacional o de las CCAA lo explicitara.
Las medidas deberían ser tomadas de forma proporcional, con todas las garantías de secreto y confidencialidad, no pudiendo ser tratadas con otra finalidad diferente, teniendo en cuenta que no hubiera otros procedimientos menos invasivos para la intimidad de los interesados. Tampoco se podría argumentar por parte de los empresarios, un interés legítimo.
Como comentamos, a estos casos le será de aplicación el Reglamento UE, basándose el art. 9.2 de categorías especiales de datos, entre las que se encuentran los datos de salud de las personas. Están prohibidos los tratamientos de estos datos sin una base legal que las soporte.
La conclusión, sería que hasta que las autoridades sanitarias competentes no ofrezcan una base legal y los procedimientos necesarios para poder llevar a cabo el tratamiento de datos, la toma de temperatura no sería legal, o al menos contra vendría la ley de protección de datos.


¿Podría tomar la temperatura basándose en el Derecho de Admisión?

No.
En la mayoría de las legislaciones existe un numerus clausus de condiciones para la admisión, unas generales y otras específicas, estas sin estar publicadas en la entrada de los establecimientos habilitan el empresario a impedir la entrada a personas que no las cumplan.
El empresario puede, de motu propio, puede exigir alguna característica o formalidad para la entrada en sus establecimientos, para lo que deberá solicitar la debida autorización a los órganos competentes de la CCAA, y tenerlos publicados en la entrada de los establecimientos, sin poder hacer excepciones con los asistentes.
El derecho de admisión es la facultad que tienen los titulares de cualquier establecimiento abierto al público, los organizadores de espectáculos y actividades recreativas de limitar y determinar las condiciones de acceso a su establecimiento.
Aunque el Derecho de Admisión habilita el empresario a reservarse este derecho, éste no debe conculcar el art. 14 de la Constitución que contiene un mandato de no discriminación por razón de edad, sexo, ideología, etc ...
Las CCAA tienen la competencia para legislar sobre este asunto, algunas de ellas ya lo han hecho, como: Andalucía, Canarias, Cataluña, Navarra, Madrid, Comunidad Valenciana, Islas Baleares, La Rioja, País Vasco y Asturias.

 

¿Se podría tomar la temperatura a los Trabajadores?


Sí, se podrán tratar los datos personales de los empleados, incluso sin consentimiento éste, siempre que estos datos estén amparados legalmente, protegiendo intereses vitales de la persona interesada o de otra persona física.
En este caso, amparado en el art. 6 letra d) del Reglamento, para fines de medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social.
El empresario, está obligado a garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, y siempre que conozcan hechos, datos o circunstancias que puedan constituir un riesgo o peligro grave para la salud de la población deben poner en conocimiento de las autoridades sanitarias, que deben velar por la protección debida de los datos de carácter personal, art. 9 y 33 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.
Por lo que:
● Podrán tratar los datos, sin consentimiento, para indagar sobre la existencia de síntomas o si la persona ya ha sido diagnosticada.
● Podrán ser compartidas con las personas, departamentos, empresas de riesgos laborales, o autoridades competentes en la materia.
● Los empleados tienen la obligación de comunicarlo a la empresa.
● Podrá tomar la temperatura de los trabajadores, de acuerdo con la Ley de riesgos laborales, respetando la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, ante intromisiones ilegítimas.
● Podrán proporcionar cuestionarios al respecto, siempre que éstos sean proporcionales a la finalidad pretendida, y minimizando los datos.
● No se podrán tratar estos datos con ninguna otra finalidad.

Albert CASAS
Protección de Datos y Compliance Penal